O SERVIÇO PÚBLICO

 

A gênese de serviço público

 

Afirma Dinorá Grotti que o modelo de Estado adotado em certo momento da história e em certo local guarda uma relação com as funções pertinentes à Administração Pública e consequentemente com o delineamento do Direito, cuja compostura pode retratar caráter mais flexível ou mais autoritário aos valores democráticos.

Tendo em vista esta estreita relação entre o momento histórico e o rumo do direito, e o fato de que os serviços públicos assumem caracerísticas próprias ao longo do tempo, é interessante analisar o que se passava na sociedade quando o conceito de serviço público surgiu.

Refiro-me a 3 fases eminentemente marcadas: a primeira fase delimitada pelo final do século XVIII até a primeira parte do sáculo XIX. Neste período predominava no mundo a concepção liberal clássica de Estado, sendo ele limitado, com funções reduzidas, não intervindo na economia. Ou seja, nesta fase o Estado assumia apenas aqueles serviços que já lhe incumbiriam naturalmente, quais sejam a implantação da infraestrutura, proteção do território, a manutenção da ordem pública e a segurança das relações jurídicas.

Ainda nesta fase prevalecia a famosa “mão invisível” de Adam Smith, segundo  qual o Estado tinha apenas três papéis: a. Proteger a sociedade da violência e invasão de outros Estados; b. Estabelecer uma adequada administração da justiça; c. Realizar obras públicas e prestar serviços públicos economicamente desinteressantes aos particulares.

A segunda fase ocorreu da segunda parte do século XIX ao início do século XX. Após a primeira grande Guerra Mundial, devido às injustiças sociais, desigualdade social e incapacidade de auto-regulação dos mercados, o Estado assumiu nova função, pois o Estado Social passa a ter relevância máxima, um crescente intervencionismo e a ampliação dos serviços públicos.

O Estado passa a ter o dever de garantir os direitos fundamentais. Observa-se uma atuação do Estado no fornecimento de serviço de utilidade coletiva, como transporte, água, gás e eletricidade.

O desenvolvimento dos países passa a ser qualificado pelo adjetivo “humano”. O desenvolvimento nos anos 50, antes medido com o referencial grau de industrialização dos países, nos anos 90 passa a ser o IDH (expectativa de vida ao nascer, educação e PIB per capita).

No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, como pontua Adriana Schier, ocorre a constitucionalização dos direitos sociais, sendo que o instituto do serviço público seria o objeto de intervenção estatal para assegurar a efetividade desses direitos, concretizando a dignidade das pessoas.

Em meados da década de 90, o país enfrentou a crise do Estado Social, mesma época em que emergia no contexto internacional a globalização e o neoliberalismo, pretendendo diminuir a estrutura estatal mediante privatizações. Devido à forte crítica ao Estado de bem-estar social, decorrente do endividamento público, o potencial do Estado é visto com descrédito, inaugurando uma terceira fase.

Na terceira fase, iniciada no final do século XX surge um consenso de que seria necessário o enxugamento dos encargos estatais e a devolução das atividades à iniciativa privada. Portanto, na década de 80, a discussão de serviço público reaparece no contexto internacional da globalização e do neoliberalismo, pretendendo diminuir a estrutura estatal mediante privatizações.  

Enquanto isso no Brasil, com o advento da República, o serviço público caracterizou-se por ser um instrumento de infraestrutura, aparecendo pela primeira vez na CF/34, mas tornando-se instrumento visando o desenvolvimento do país nas áreas de segurança e desenvolvimento econômico  apenas no Estado Novo (1937 a 1945), com Getúlio Vargas.

 

Conceito de serviço público

 

Para  Adriana Schier, serviço público constitui a atividade de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade, que o Estado presta por si mesmo ou quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público.

Oferecendo uma visão desenvolvimentista ao serviço público, Adriana Schier aponta que atribuir ao serviço público o conceito de direito fundamental não é suficiente para efetivar os direitos sociais. Serviço público como integração social e redistribuição de riqueza não quer dizer distribuição de renda, mas sim diminuição da exclusão social na medida em que permite aos cidadãos o acesso aos bens que garantirão uma existência digna.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello certas atividades destinadas a satisfazer a coletividade são qualificadas como serviços públicos quando o Estado reputa que não convém relegá-las à livre iniciativa, pois não seria socialmente desejável que fiquem sob responsabilidade privada.

Para definir o termo, Celso Antônio propõe que serviço público possui um substrato material e um formal. O substrato material caracteriza-se pelo serviço tratar-se de uma prestação de atividade singularmente fruível pelos usuários, constituindo na prestação seguidamente disponibilizada, destinada à satisfação da coletividade em geral.

Os serviços devem ser considerados pelo Estado como de utilidade pública. Para aqueles serviços que não o são, o Estado deve fomentar, abrindo linhas de crédito, por exemplo.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o substrato formal caracteriza-se pela submissão a uma específica disciplina de direito público, conferindo o caráter jurídico do conceito de serviço público. Ao submeter a prestação do serviço à disciplina específica, busca-se assegurar que o interesse público prepondere sobre o particular.

 

Competência para a prestação do serviço público e possibilidade de estabelecimento de novos serviços

 

No artigo 21 da Constituição Federal consta o rol de serviços de titularidade privativos da União. Serão públicos federais: serviço postal e o correio aéreo nacional, serviços de telecomunicações, serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária, serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, portos marítimos, fluviais e lacustres.

Além desses, há serviços não exclusivos da União mas também serviços públicos federais: saúde, educação, previdência e assistência social. E aos Estados cabe a competência remanescente, art. 25, parágrafo 1°, aquelas que não cabe a União e aos Municípios.

Aos Municípios compete os serviços de natureza local (ou peculiar interesse, conforme consta na CF/88), inculuido o transporte coletivo.  Há competências comuns aos entes, devido à sua relevância: saúde, sistema de ensino. Alguns serviços, quando desempenhados pelos particulares não serão considerados públicos, por ex., seguridade e previdência social, assistência social, ensino.

Quanto a possibilidade de criação de novos serviços, observo que na realidade jurídica brasileira, foi o constituinte quem fixou o que seria serviço público, e portanto, o rol de serviços pode mudar, pois não há um serviço público por natureza.

A expressão serviço público surgiu pela primeira vez na Constituição Fderal de 1934, tratando-se de atividade de titularidade do poder público.

Alguns serviços, quando desempenhados pelos particulares não serão considerados públicos, por exemplo a seguridade e previdência social, assistência social, ensino. O ingresso da iniciativa privada não descaracteriza a categoria de serviço público, ainda que não dependam de delegação.

Quanto a possibilidade de criação de serviços públicos pela via legislativa, divergem os doutrinadores.

Para o primeiro grupo, composto por Celso Antonio Bandeira de Mello, Benedicto Porto Neto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ministra do Supremo Tribunal Federal Cármen Lúcia Antunes Rocha, Eros Roberto Grau, Juarez Freitas e Marçal Justen Filho, é possível a criação de novos serviços públicos, havendo uma relativa liberdade ao legislador ordinário, desde que respeitadas a ordem econômica garantidora da livre iniciativa. Neste caso, deve-se analisar a essencialidade do serviço e se ele atende ao interesse social.

Diversa posição adotada por Fernando Herren Aguilar que entende serviço público exclusivamente por aqueles arrolados na Constituição Federal, só havendo inclusão de nova categoria por via de emenda constitucional, corrente esta minoritária.

Acompanho a corrente majoritária para concluir portanto que é possível a criação de novos serviços, sendo necessário observar primeiro que o serviço deve estar estar dentro das competências da pessoa jurídica instituidora e segundo observar que as indicações do artigo 173 da Constituição federal merecem respeito, no que se refere a exploração da atividade econômica diretamente pelo Estado.